Autotutela discrezionale e l’obbligo di provvedere doveroso in ambito urbanistico

La sez. II Napoli, del TAR Campania, con la sentenza 25 agosto 2026, n. 5015 (Presidente Pappalardo, Estensore Amorizzo), interviene sull’obbligo dell’Amministrazione comunale di esercitare (ad istanza) l’autotutela doverosa, oltre i termini ordinatori, in ambito urbanistico alla presenza di dichiarazioni false: non sussistono margini di apprezzamento sull’attivazione delle verifiche/controlli (il silenzio si qualifica come inadempimento)[1], mentre sull’esercizio del potere, una volta effettuata l’istruttoria, permane in capo all’Amministrazione il potere discrezionale di valutare in concreto il potere, di cui all’art. 21 nonies della legge n. 241/1990 (una cosa, è l’attivazione doverosa delle verifiche su segnalazione; altra cosa, è l’annullamento che rientra nel potere discrezionale della PA).

L’annullamento oltre i termini

Il primo comma dell’art. 21 nonies della legge 241/1990, consente l’annullamento d’ufficio del provvedimento amministrativo illegittimo:

• sussistendone le ragioni di interesse pubblico;
• entro un termine ragionevole (non superiore a sei mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato per silenzio);
• tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.

Il comma 2 bis, del cit. articolo, dispone che «i provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall’amministrazione anche dopo la scadenza del termine di sei mesi di cui al comma 1, fatta salva l’applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445»: il superamento del termine ordinario dei provvedimenti favorevoli è consentito solo quando il provvedimento sia stato conseguito «per effetto di condotte costituenti reato», accertate con sentenza penale passata in giudicato, a prescindere dal fatto che tali condotte consistano in dichiarazioni sostitutive false o mendaci, ovvero in una falsa rappresentazione dei fatti.

Ne consegue che, in assenza di un previo giudicato penale sul falso, l’Amministrazione non può legittimamente esercitare il potere di autotutela oltre il termine di legge[2].

L’obbligo di riscontro

L’art. 2, comma 1, della legge n. 241/1990, impone all’Amministrazione l’adozione di un provvedimento espresso su ogni istanza di parte, anche quando questa risulti manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o comunque non accoglibile, non essendo mai giustificata una condotta meramente inerte: l’Amministrazione deve comunque pronunciarsi, quantomeno per dichiarare l’inammissibilità della domanda o disporne l’archiviazione[3].

Pare giusto rammentare che non sussiste, in capo alla PA, l’obbligo di provvedere nel caso di istanza non prevista dall’ordinamento come idonea ad avviare un procedimento tipico[4].

Ne discende che nell’esaminare le domande dei privati, l’Amministrazione è tenuta a provvedere in termini chiari ed espressi nel rispetto dell’obbligo del “clare loqui”, in ottemperanza ai principi, di portata generale, di affidamento, legittima aspettativa, trasparenza, chiarezza e leale collaborazione tra PA e privati (ex art. 1 della legge n. 241/1990), nonché correttezza e buona amministrazione di cui all’art. 97 Cost.[5].

Volendo tracciare una breve evoluzione dell’obbligo di provvedere, se all’inizio è stato ritenuto sussistente in presenza di specifiche norme di legge attributive di poteri per l’adozione di atti e provvedimenti, cui corrisponda una situazione soggettiva protetta, qualificata come tale dall’ordinamento e differenziata, ma non nei casi, ad esempio, di mera attività materiale[6], di istanza di riesame dell’atto inoppugnabile per lo spirare del termine di decadenza, di istanza manifestamente infondata, di istanza di estensione “ultra partes” del giudicato[7], l’evoluzione della giurisprudenza, invece, ha ritenuto che l’obbligo di provvedere sussiste anche in mancanza di una espressa disposizione normativa che tipizzi il potere del privato di presentare un’istanza e, dunque, anche in tutte le fattispecie particolari nelle quali “ragioni di giustizia e di equità” impongano l’adozione di un provvedimento, ovvero le volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni – qualunque esse siano – dell’Amministrazione[8].

In definitiva, pur in un quadro evolutivo articolato e progressivamente orientato a rafforzare il suddetto obbligo, l’inerzia della Pubblica Amministrazione rileva, ai fini della configurabilità del silenzio inadempimento, solo nel caso in cui sussista in capo all’Amministrazione uno specifico obbligo di provvedere (l’attività non deve essere discrezionale nell’an) attraverso un atto tipizzato, gravitante nella sfera autoritativa della Pubblica Amministrazione, volto ad incidere in maniera positiva o negativa sulla posizione giuridica e differenziata del ricorrente: il potere deve incidere su di una posizione giuridica qualificata e differenziata, a prescindere dalla natura del potere (discrezionale, di programmazione, di pianificazione) o dei caratteri dell’atto (puntuale o generale)[9].

L’azione avverso il silenzio serbato dall’Amministrazione assume una natura giuridica mista, tendendo ad ottenere sia l’accertamento dell’obbligo di definire il procedimento nel termine prescritto dalla disciplina di riferimento, sia la condanna della stessa Amministrazione inadempiente all’adozione di un provvedimento esplicito, con possibilità di formulare in sede giurisdizionale un giudizio di spettanza del bene della vita agognato dal ricorrente, qualora si controverta in tema di azione vincolata ed emerga la fondatezza sostanziale della pretesa azionata in giudizio[10].

Dunque, la proposizione dell’esercizio dei poteri di autotutela non è, di per sé, in grado di generare, un obbligo giuridico di provvedere, il cui inadempimento possa legittimare l’attivazione delle tutele avverso i rifiuti, le inerzie o i silenzi antigiuridici; questo principio trova non solo conferma testuale nella lettera dell’articolo 21 nonies, della legge n. 241 del 1990 che prefigura l’iniziativa di annullamento dell’atto in termini di mera ‘possibilità’, ma si giustifica, alla luce delle esigenze di certezza delle situazioni giuridiche e della correlata regola di inoppugnabilità dei provvedimenti amministrativi, non tempestivamente contestati, salvo le ipotesi individuate dal legislatore nel comma 2 bis del cit. art., ovvero dagli arresti giurisprudenziali[11].

Fatto

Nella sua essenzialità, un privato confinante ricorre al TAR per ottenere l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dal Comune (azione contra silentium)[12], a seguito di ripetute richieste di annullamento d’ufficio doveroso, ai sensi dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990, dei titoli edilizi relativi all’immobile del vicino, sostenendo la presenza di una errata (falsa) dichiarazione sulla data di esistenza del bene «realizzato prima del 1967»: i rilievi aerofotogrammetrici dell’Istituto Geografico Militare – del 1966 e del 1974 – indicano l’assenza del manufatto.

Il Comune non si è costituito, mentre il controinteressato eccepisce:

• che l’autotutela rientra tra i poteri discrezionali della PA;
• non ricorrere un obbligo giuridico di provvedere;
• il titolo edilizio contestato risale al 2013 e l’istanza di revisione del 2025, facendo in modo che il decorso del tempo (tredici anni) avrebbe consolidato gli effetti del titolo, rendendo incompatibile l’esercizio dell’autotutela, anche in considerazione dell’esigenza di tutela dell’affidamento e della certezza dei rapporti giuridici;
• deduce la successione di altri titoli edilizi (SCIA).

Merito

Il ricorso viene accolto, con obbligo del Comune di provvedere (pronunciarsi sulla richiesta) e condanna alle spese («Le sentenze passate in giudicato che accolgono il ricorso proposto avverso il silenzio inadempimento dell’amministrazione sono trasmesse, in via telematica, alla Corte dei conti» (secondo periodo, del comma 8, dell’art. 2 della legge n. 241/1990)[13].

Il ricorso si concentra sull’obbligo di provvedere, a fronte di un sollecito di autotutela fondato su dichiarazioni false, osservando:

• in generale, alla presenza di un atto inoppugnabile è escluso un generalizzato obbligo, in capo all’Amministrazione, di rivalutare un proprio provvedimento, anche quando rispetto ad esso siano decorsi i termini per proporre ricorso, determinerebbe un vulnus all’esigenza di certezza e stabilità dei rapporti che hanno titolo in atti autoritativi, con elusione del regime di decadenza dei termini di impugnazione[14];
• in dipendenza di ciò, nel tempo, l’assolutezza del divieto è stato temperato, in presenza di ipotesi di normativamente stabilite di “autotutela doverosa” e nei casi particolari legati ad esigenze conclamate di giustizia, rispetto alle quali il silenzio dell’Amministrazione è ritenuto coercibile a mezzo del rito disciplinato dall’art. 117, Ricorsi avverso il silenzio, cpa[15];
• la previsione dell’art. 21 nonies, comma 2 bis, della legge n. 241/90, rientra tra le ipotesi di autotutela doverosa (provvedimento ottenuto mediante false rappresentazioni di fatti rilevanti), anche laddove sia già decorso il termine.

In breve, il comma 2 bis, dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990, codifica una situazione di «autotutela doverosa», tassativamente individuata dal legislatore, ovvero declinata in maniera altrettanto precisa in via pretoria in aderenza ai principi di legalità sostanziale che reggono l’azione amministrativa, evitando comportamenti arbitrari dell’Amministrazione, finalizzati a sottrarsi alle eventuali responsabilità per un’attività illegittima: in presenza di tali evenienze il potere di riesame dei propri atti da parte della pubblica amministrazione è dovuto[16].

Viene accertato l’inadempimento (inerzia) del Comune, essendo, al contrario, tenuto ad avviare il procedimento di verifica dei presupposti per l’esercizio del potere di annullamento, anche a prescindere dal tempo trascorso dall’adozione del titolo edilizio, nonché a concluderlo con un provvedimento espresso che dia conto delle ragioni che hanno orientato la scelta finale, comunicando alla parte ricorrente gli esiti.

La segnalazione

In base alle rilevate coordinate esegetiche, la PA, ricevuta una segnalazione nella quale si prospetta l’acquisizione di un titolo edilizio sulla base di dichiarazioni mendaci, ha l’obbligo di porre in essere un’azione di verifica preordinata all’eventuale esercizio dell’autotutela, indipendentemente dalla data di rilascio del titolo (ossia, anche oltre il termine decadenziale), con l’inevitabile riscontro alla richiesta sollecitatoria del potere[17].

L’esercizio dell’autotutela doverosa

In termini più puntuali, una volta che il privato (confinante, o terzo) segnali all’Amministrazione il rilascio di un titolo edilizio, nella cui istruttoria siano presenti dichiarazioni false, ha l’obbligo di attivarsi senza margini di discrezionalità, effettuando i dovuti controlli, ma questo non significa che procede all’annullamento, essendo doveroso nella sua attivazione ma non nei suoi esiti[18].

Infatti, anche laddove l’Amministrazione riscontri la sussistenza del falso, la stessa conserva comunque un potere discrezionale nel valutare le conseguenze del tempo trascorso sugli affidamenti incolpevoli consolidatisi, specie nel caso in cui siano avvenuti avvicendamenti nella proprietà dell’immobile e nel comparare detti affidamenti agli interessi pubblici concreti correlati al ripristino della situazione di legalità.

In termini diversi, si può prescindere dal rispetto dei termini ordinatori temporali per l’attivazione del potere ma questo non incide sugli altri presupposti per l’esercizio del potere, avendo l’Amministrazione un’amplissima discrezionalità nella valutazione dell’interesse pubblico che deve sorreggere l’annullamento d’ufficio: l’esercizio del potere di autotutela amministrativa, anche in presenza di dichiarazioni false o mendaci, mantiene comunque carattere discrezionale[19].

Nel caso di specie, l’Amministrazione è obbligata ad attivarsi, pur mancando un vincolo nell’esercizio concreto del potere, che resta discrezionale, in ragione della necessità di valutare gli ulteriori presupposti previsti dall’art. 21 nonies della legge n. 241/90.

[1] L’azione avverso il silenzio inadempimento, di cui all’art. 117 cpa, è esperibile solamente quando l’Amministrazione sia tenuta ad adottare un atto di natura provvedimentale, TAR Lazio, Roma, sez. I bis, 6 novembre 2024, n. 1954.

[2] Cons. giust. amm. Sicilia, 13 luglio 2026, n. 478.

[3] TAR Puglia, Lecce, sez. III, 2 luglio 2026, n. 983.

[4] TAR Lazio, Roma, sez. I, 4 dicembre 2024, n. 21822.

[5] TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 27 maggio 2026, n. 986.

[6] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26 maggio 2023, n. 5206.

[7] Cons. Stato, sez. VI, sentenza n. 4592 del 2001.

[8] Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2318; sez. IV, 14 dicembre 2004, n. 7975.

[9] Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 9014 del 2024; sez. II, 19 febbraio 2024, n. 1606.

[10] Cons. Stato, sez. VI, 27 maggio 2026, n. 4278.

[11] Cons. Stato, sez. II, 2 febbraio 2026, n. 832.

[12] In materia di silenzio della PA, deve ritenersi che, una volta acclarata la legittimazione e l’interesse del ricorrente a denunciare l’abusività delle opere compiute dal confinante, non può negarsi l’obbligo dell’Amministrazione di prendere posizione, attraverso un provvedimento esplicito, sulla diffida rivoltale dal medesimo ricorrente e la sussistenza della possibilità, per l’interessato, di agire con l’azione prevista e disciplinata dagli artt. 31 e 117 cpa, TAR Lazio, Roma, sez. II bis, 14 agosto 2026, n. 14282.

[13] La violazione dell’obbligo di provvedere, protrattasi nonostante le reiterate istanze del privato e l’accertamento giudiziale del silenzio, giustifica la trasmissione della sentenza alla Procura regionale della Corte dei Conti per le eventuali valutazioni in ordine a profili di responsabilità erariale connessi all’inerzia amministrativa, TAR Campania, Napoli, sez. II, 14 luglio 2026, n. 4446.

[14] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2023, n. 2911.

[15] Cfr., Cons. Stato, sez. V, 9 gennaio 2024, n. 301; sez. VI, 6 aprile 2022, n. 2564.

[16] Cons. Stato, sez. II, 6 maggio 2024, n. 4078.

[17] TAR Toscana, sez. III, 22 aprile 2026, n. 777.

[18] Cons. Stato, sez. II, 2 novembre 2023, n. 9415.

[19] Cfr. Cons. Stato, sez. III, 10 luglio 2025, n. 6034; sez. IV, 26 novembre 2024, n. 9496.